论我国资产证券化的法律风险——从美国次贷危机谈起

作者:时间:2010-10-26 10:11:53  来源:  阅读次数:1625次 ]

关键词: 资产证券化/次贷危机

内容提要: 随着美国次贷危机的蔓延,我国资产证券化的法律风险不容忽视。在确认资产证券化的安全价值并强化风险隔离机制的同时,需要关注资产证券化立法自身缺陷所引起的法律风险。
 
 
美国是资产证券化的发源地,也是资产证券化技术最成熟和证券化市场最发达的国家。资产证券化的优点不必赘述,但随着社会经济发展也暴露了一些问题。由于美国一直没有一部专门的有关资产证券化的统一立法,而美国法院有关资产证券化的一些判例又缺乏内在的逻辑一致,从某种程度上说可以说是失败的。[1] (P117)以美国次级抵押贷款市场为核心,一场席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场的风暴正在挑战金融市场脆弱的神经,凸现了资产证券化的法律风险。我国的资产证券化虽然起步较晚,应当有必要注意我国资产证券化的风险防范,特别是法律风险防范。

一、次贷危机与资产证券化的风险分析

次贷危机又称次级房贷(注释1:在美国,房贷大致可分为三种类型:第一类为优质(prime)贷款,第二类为次优(alternative-A,简称Alt-A或near-prime)贷款,第三类则为次级(sub-prime)贷款。)危机(sub-prime lending crisis),也译为次债危机,是指一场发生在美国,因次级抵押贷款机构破产、投资基金被迫关闭、股市剧烈震荡引起的风暴。它致使全球主要金融市场隐约出现流动性不足危机。美国“次贷危机”是从2006年春季开始逐步显现的。引起美国次级抵押贷款市场风暴的直接原因是美国的利率上升和住房市场持续降温,但在其根本上没有离开资产证券化的作用因素。次级抵押贷款是一些贷款机构向信用程度较差和收入不高的借款人提供的贷款。利息上升,导致还款压力增大,很多本来信用不好的用户感觉还款压力大,出现违约的可能,对银行贷款的收回造成影响。

资产证券化已成为国际金融市场最重要的金融创新之一,也是各发达国家有效管理经济和金融风险、发挥金融市场投融资功能并促进社会和经济稳定发展的重要工具。因此,资产证券化产品在近年来发展迅速,一方面,新的产品不断衍生,另一方面,在规模上增长迅速。在美国,金融机构将证券化产品与不断上涨的住房市场相结合,特别是与住房贷款(特别是次级住房贷款)相关的证券化产品发展更为迅猛。新的金融工程和信息技术的发展,使传统的住房贷款业务分工更加专业化,出现了专门从事第一线发放贷款的住房贷款公司和住房贷款经纪公司,商业银行等传统金融机构只需要利用自身的资金优势和信息优势,批量购入住房贷款并加以证券化,为投资者量身定做相应产品。这就出现了房地产价格和金融资产价格的上涨、金融机构的业务扩张和收入增加,乃至全球流动性的进一步泛滥相互刺激的景象。可以说,资产证券化的膨胀正是次贷危机得以酝酿的温床。[2] (P1)资产证券化的过程非常复杂,自然存在一些风险。这些风险可以概括为法律风险与非法律风险两大类。

非法律危险。其一,信用风险。信用是渗透于资产证券化全过程的,没有信用评级,增级资产证券化就失去了大部分的光辉,因此,中国资产证券化制度创新的关键一环就是创建良好的信用环境,包括良好的个人信用环境和政府信用环境。从美国证券市场及其他国家证券市场中我们可以知道,由于欺诈的发生而使投资者受损的例子屡见不鲜。其二,金融管理风险。资产证券化是金融管理发展的高峰,它代表了履约、技术和结构技巧的完美的平衡。如果任一因素发生故障,整个交易可能面临风险。我们把这种风险称为金融管理风险,主要包括参于者不能按协议进行交易,设备不能按要求运作如电脑故障,以及交易机制出现故障等。其他风险。诸如政策性风险、财产和意外风险、证券化产品流动性不足的风险等等。

法律风险。相对而言,资产证券化的法律风险显得更加紧迫。一般情况下,虽然法律函件及意见书原本是为了消除外部的风险因素,但有时法律的不明确性及条款的变化本身往往成为整个交易过程中的风险因素,事实上法律风险是资产证券化过程中一直伴随且起关键作用的一种风险。我国的资产证券化是建立在财产信托相关法律基础上的,还没有专门的立法(如日本2000年的《资产证券化法》、我国台湾地区2002年的《金融资产证券化条例》)。没有完善的法律制度,就不能很好地规范各个参与方的权利义务、降低操作风险及提供必要的安全性和流动性。另外,我国缺乏中央优先权益登记系统(注释2:中央优先权益登记系统是降低贷款的信用成本、提高金融体系运行效率的重要途径。在资产证券化过程中会涉及在标的资产上已有的优先权益,如抵押权益等。即使在资产成为证券化产品的标的资产后,需要明确的法律制度来保护及确认优先权益及其先后次序。各国资产证券化的经验显示,建立中央优先权益登记系统是保证优先权益登记和监管的一个重要实施手段。法律比较健全的国家如美国、加拿大、日本等国家在资产证券化实践中普遍采用了中央优先权益登记系统,以保证优先权益的确立,实施资产转让交易中对债务人的通知主义。),也为资产证券化带来了法律风险。我国合同法规定,在债务转让过程中必须通知债务人,对债务人采取“通知主义”,这为资产证券化明确了转让的法律条件。但是,资产证券化资产池一般较大,逐一通知债务人带来了操作性上的障碍。确立以公告或登记方法通知债务人的法律有效性,以便利证券化中成千上万债权转让的操作,可以降低此风险。所有这些风险都不是彼此独立地存在着,而是相互联系的。这些证券化风险的影响及发生的可能性因交易的不同而有所不同。因此投资者必须识别这些风险,分析它们的规模,审查减少风险的方法,以及正确估计那些减少风险的手段的有效性。投资者在任何资产证券化过程中,应阅读资产支持证券交易中所提供的陈述书、保证书及赔偿文书等文件,了解他们的责任范围,查看是否有法律顾问出具的法律意见书以及注册会计师的无保留意见书。

正在肆虐的美国次级债抵押贷款危机,很大程度上是由资产证券化产生的风险放大效应导致的。在过去五年,全球金融业增长已经大大超过实体经济增长速度,增速是后者的8倍到10倍左右。这是现代金融工具带来的全球资产证券化的一个重要特征,就是金融资产的快速膨胀。在这个过程中,商业银行、投资银行、信用评级机构以及全球投资者都面临新课题。因为金融创新给全球金融发展带来风险分散机制的同时,也会产生风险放大效应。[3]世界银行首席经济学家林毅夫曾经表示由于经济体的庞大,中国受次贷危机影响将不会很严重。然而年初的“中小企业成片倒闭”的传闻开始受到金融决策者的重视,并不惜为此放松了对于信贷的控制,足以证明问题并不简单。[4]

美国次级债市场危机,使欧洲许多国家投资者损失惨重。国内几家商业银行分别投资了美国次级债市场。次级债危机消息传出后,这几家银行在A股市场的股价有不同程度的下跌。普通股民的资产已有一些缩水。尽管国内的资产支持证券业务还是相对安全的, [5]我们不能因次贷危机而否定资产证券化,但我们必须注意其风险性。自2005年信贷资产证券化试点工作启动以来,中国部分银行相继开办了该项业务,业务规模日益扩大。但鉴于目前市场情况及投资者风险偏好和承受能力,应强调资产质量,证券化资产以好的和比较好的资产为主。由此,中国银监会2008年2月发布了《关于进一步加强信贷资产证券化业务管理工作的通知

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