原因自由行为探析

作者:时间:2010-12-31 14:14:06  来源:  阅读次数:2865次 ]

关键词: 原因自由行为;完全昏醉;最优的解决方案

内容提要: 本文围绕着原因自由行为之法理的历史发展、体系位置、适用范围、与“同在原则”及完全昏醉罪的关系等问题进行了论述。就我国而言,最优的解决方案就是在刑法总则中设置关于原因自由行为的提示性条款,在分则危害公共安全罪一章中设置完全昏醉罪的条款。
 
 
    “原因自由行为(actio libera in causa) ”[1]这一法理一直受到了西方的刑事立法、司法及理论界的关注。在我国,主要是围绕着醉酒犯罪来研究和规定原因自由行为的,近来也有不少学者直接就原因自由行为展开了论争。本文将对这一特殊归责形态作出简介,并对其中的相关问题谈谈自己的看法。

  一

  “ actio libera in causa”一词系拉丁文,在德语中直接借用了拉丁文,即“die actio libera in causa”,简写为“alic”。这一用语由来于德意志普通法时代,其理论是由克莱因施罗德(Kleinschrod)在1794年创立的。早在17、18世纪的德意志普通法时代,就论及到这种理论所针对的行为是否具有可罚性的问题,当时有力的主张及法律规定都是肯定其可罚性[2]。1736年汉诺瓦(Hanover)之法律即有“酩酊之人于酒醉而仗势实施暴行或其他犯罪时,无论其酩酊达于何程度,皆不得持为辩解之理由。应与其在冷静状态下,依充分理性而实施相同犯罪者,同其处罚。”{1}9 1751年的巴伐利亚刑法典对原因自由行为所针对行为的可罚规定曾普及于德意志各邦。到19世纪40年代,为了贯彻“行为与责任同时存在”的原则,便出现了原因自由行为针对的行为不构成犯罪的主张,受Sav-igny的影响,否定说成了占支配地位的见解。从1851年普鲁士刑法典开始,对这种行为的可罚规定开始消失。1871年的德国刑法典也没有设立有关原因自由行为的规定。{2}104-105以后,主张处罚原因自由行为所针对行为的理论变得有力。而从理论研究来看,德国刑法学界在战后针对这一问题进行了精确的学术研究,著述颇丰。{3}§20 Rn. 57

  日本有关原因自由行为的理论在明治时代德国刑法学被介绍之初,即出现于学说之中,但日本刑法中并无对该理论的适用规定,只是日本昭和36年改正刑法草案和49年改正刑法草案中有所规定,当然日本实务则是早已逐渐承认原因自由行为理论并加以运用。{4}1974年9月29日的日本改正刑法草案则对原因自由行为作了明确规定。

  现在,德国、法国、意大利、瑞士、日本等大陆法系国家的刑法理论,都承认原因自由行为这一归责形态。{2}104英美法系虽然没有原因自由行为的术语,但他们对这一问题的讨论是在放在醉酒中进行的。英美法系一直坚持“自愿性醉酒,不得抗辩”的原则。即行为人自陷于醉态且在醉态下有触犯刑法之行为,不得以行为时无完全责任能力作为抗辩事由。{5}250-251由此可以看出,英美法系虽然没有明确使用原因自由行为这一术语,但对这一理论应当是承认的,且在司法实践中也是得到实行的。

  1912年的大清新《刑律》第12条第2项规定:“前项之规定,于酗酒或精神病间断之行为,不适用之。”1928年的民国旧《刑法典》第32条规定:“不得因酗酒而免除刑事责任,但酗酒非出于本意者,减轻本刑。”因此,此期间的判例对于原因自由行为所针对的情况也是肯定其可罚性的。由于认为原因自由行为“所针对之情形依法当然应予处罚,且视之为不待规定而自明之理”,1935年的民国《刑法典》将旧《刑法》第32条之规定删去,这种体例在台湾地区延续至今。{1}8-9

  新中国成立后,1979年的《刑法典》第15条第3款规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。” 1997年的《刑法典》沿用了这一规定,在第18条第4款做出了同样的表述。这就在刑事立法上确立了“醉酒人应当对其触犯刑事法律的危害行为负刑事责任”的原则。理论上,对于原因自由行为所针对情形的可罚性,也是持肯定态度的。虽然新近有对“原因自由行为”的介绍和研究,但是理论上的研究主要局限在醉酒犯罪的领域,总体而言对这一问题关注不够。而醉酒犯罪虽然是原因自由行为的主要和常见形态,但并不是其全部。这样,联系我国具体情况,在我国刑法学中对“原因自由行为”展开研究就显得迫切和必要。

  二

  德日刑法理论对于原因自由行为的叙述,在体系位置上通常有两种方式:一种是将其置于责任论中作为责任能力中的一种特殊归责形态予以叙述,采取此方式的有耶赛克、大谷实、野村稔、川端博诸教授;另一种方式是将其置于构成要件的实行行为中进行叙述,采取此种方式的有大家仁教授。笔者揣测:采取第一种方式,主要是因为原因自由行为主要涉及的理论难题是其与“责任能力与实行行为同在”原则的冲突,主要是解决结果行为的责任的问题,置于责任论中论述也就顺理成章;而采取第二种方式,主要是考虑到在原因自由行为中必须要考虑和处理实行行为的问题,其理论所涉及的可罚性依据的种种学说大多就是在如何确立实行行为的问题上展开争论的。两种方式似乎都有其合理之处,但比较而言,笔者倾向于前者。因为,根据德日刑法理论,对原因自由行为的判定,难点主要是其与“责任能力与实行行为同在”原则有冲突之处,理论上的关注也主要是源于此。因此,将其置于责任论中进行论述于体系上似乎更合理。

  原因自由行为的理论被引进我国刑法理论,在体系上又应将其置于何位置呢?我国的犯罪构成学说不同于德日,采用平行的“四方面要件说”:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体以及犯罪主观方面是对犯罪构成的平行描述,只有四个方面的要件均符合,方认为构成犯罪。而对于责任能力的叙述是在犯罪主体中进行的,因此,笔者认为将原因自由行为理论置于犯罪主体中的责任能力部分、作为其中的一个特殊的归责形态进行叙述是科学的。

  三

  如前所述,对于原因自由行为所针对情形的可罚性,历史上曾有否定说和肯定说两种针锋相对的主张。两说争论激烈,在刑事立法和刑事司法中也有所反映。在当今,将原因自由行为这一原因设定时自由的行为视为可罚的行为已经被普遍接受,争议的问题是如何对这一结论进行法理论证。{3}§2ORn.56

  笔者以为,之所以肯定原因自由行为之法理所针对的情形具有可罚性,主要源于以下几点:

  1.原因自由行为所涉及的行为,仍然是由意思支配的可能的行动,可以认为是刑法上的行为。西原春夫教授认为:“所谓行为,指人的外部态度,如果在内容上详述之,指由意思支配可能的具有某种社会的意义的运动或静止。”{6}172据此,我们可以看出,构成刑法意义上的行为,必须具备意思支配的可能性和外部的态度这两个要件。原因自由行为所针对的情形无疑是行为者的外部态度,问题是其是否具有意思支配的可能性。“人的行为受到因果法则的支配,但对因果法则的支配有选择的余地,并有选择的能力。而进行这种选择的,就是人的意思。行为不同于自然现象、反射运动,就在于它是由意思支配可能的态度。”{6}172由于行为一般是在一定时间幅度内实施的,所以在什么时间以后的行动,认为是由意思支配可能的行为,就是一个问题。原因自由行为中包含有原因行为和结果行为。结果行为本身是不能由意思支配可能的。但是,用时间的看点考察,却又不能认为结果行为是完全支配不可能的行动。因为,在原因行为

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