论危险犯的未遂

作者:时间:2010-12-31 14:05:20  来源:  阅读次数:2880次 ]

关键词: 危险犯;具体危险犯;抽象危险犯;未遂

内容提要: 危险犯是否存在未遂形态,在理论界存在争议,有否定说、肯定说与折中说等学说。否定说与折中说均存在不能克服的理论缺陷,肯定说具有合理性。危险犯未遂的认定取决于建立正确的危险犯既遂标准,应当说危险状态说作为危险犯既、未遂的界限更具有合理性。在具体认定危险状态的有无时,需要区分抽象危险犯与具体危险犯的不同危险形式。 
 

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    危险犯是与实害犯相对应的范畴,二者同属于实质犯。自启蒙时代以来,古典刑法以个人权利和自由的保障为立足点,强调实害犯在刑法中的基础性地位。而随着社会的变革和科技的飞速发展,特别是20世纪以来信息技术、核威胁、恐怖主义、环境污染、毒品犯罪等问题的集中出现,使我们逐渐进入风险社会。与此相对应的是,为了应对纷至沓来、复杂多变的危险或风险,各国刑法中普遍大量增加了危险犯立法,从某种意义上说,古典刑法正因为危险犯的出现和增加逐步走向“风险刑法”。正如德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔所言:“然而,在风险社会的刑法中则恰好相反,危险犯才处于刑法关注的中心地位。”[1]但是,无论是德日刑法理论,还是我国刑法理论,对于危险犯的研究均有待进一步深入。如德国学者克劳斯·罗克辛即指出:“在现代立法中,危险性犯罪的数量总是在增加,但是,对危险性犯罪的研究还处在刚刚开始的阶段。”[2]具体而言,在危险犯的概念、范围、性质、分类、形态、正当性理由等方面均存在很大的理论争议,有必要对危险犯的相关范畴进行更为深入的研究。本文尝试就危险犯的一个具体问题—未遂展开讨论,旨在澄清危险犯未遂的有无及如何认定等问题。

  一、危险犯应当存在未遂形态

  (一)学说争议

  危险犯有无未遂形态,在学说上存在否定说、折中说与肯定说之争。

  否定说认为危险犯只有既遂形态,而没有未遂形态存在。持否定说的学者一般认为,危险犯不可能存在未遂是因为危险状态不仅是犯罪既遂的标准,也是犯罪构成要件,只要危险状态出现,就成立犯罪既遂,而没有存在未遂等形态的余地。如有学者指出:“危险犯也是以犯罪结果(一定的危险状态)作为构成要件的。因此,在危险犯中不具备一定的危险状态,也就同样是犯罪的不成立。所以,危险犯不存在未遂的可能。”[3]还有学者认为,危险犯在本质上是实害犯的未遂犯,只不过通过立法者的拟制和承认而成为独立的既遂犯,既然是法定的既遂犯,自然也没有成立未遂的余地。[4]

  折中说认为只有部分危险犯存在未遂形态,但对于哪些危险犯有未遂形态则存在分歧。第一种观点认为,具体危险犯存在未遂,而抽象危险犯没有未遂。其立论依据为,具体危险犯以发生一定的危险为要件,当行为人已经着手实行了具体危险犯的行为,却没有出现法定的危险状态时,就成立具体危险犯的未遂。而抽象危险犯则不以发生现实的危险为必要,与单纯行为犯相近似,通常不认为有未遂存在。[5]第二种观点认为抽象危险犯存在未遂,而具体危险犯不可能有未遂。如意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为,具体危险犯很难说存在具有可罚性的未遂,而抽象危险犯原则上就应该承认犯罪未遂形态的可能。[6]我国台湾学者林山田也认为,假如构成要件行为并不致形成具体危险,则不但根本不致成立犯罪,而且也不会成立未遂犯。因此,具体危险犯不应设有未遂犯的处罚规定。[7]

  肯定说认为危险犯存在未遂形态。但肯定说内部因为理论基础不同又区分为两种对立学说。第一种观点认为危险犯本就是未遂犯,不可能有既遂形态的存在。也即是说,我国刑法分则所规定的危险犯实际上是犯罪未遂。因为“事实上,在危险犯中,行为人的目的决不仅仅是造成某种危险,而是为了造成某种危害结果。当没有造成危害结果,仅仅出现某种危险时,行为人实际上是未得逞,即没有达到目的”。[8]第二种观点认为,危险犯与结果犯一样,既有既遂形态,也有未遂形态。有论者在坚持法定危险状态作为危险犯既遂标准的基础上指出,危险犯中的犯罪行为着手与危险状态的出现是不可能同步的,二者之间总会或长或短地有段距离。那么,在着手后,法定危险状态出现之前,由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的,就构成危险犯的未遂。[9]也有论者则质疑法定危险状态为危险犯既遂的标准,认为只是犯罪成立的要件。因此,在危险状态出现后虽已经成立危险犯,而是危险犯的既遂还是未遂,则应当遵从我国刑法总则对犯罪未遂、既遂特征的规定,即看行为人是否得逞。[10]还有学者认为,危险犯的未遂形态既可能存在实行行为尚未终结之时,也可以存在实行行为已经终结但欠缺客观危险之时,因此,“未遂之状态,不以结果犯为限,即形式犯亦非无成立未遂形态之可能。”[11]

  (二)对否定说及折中说的质疑

  否定说之所以不承认危险犯有未遂形态,一种理论进路是认为危险犯的本质就是未遂犯,只不过是法律将这种未遂拟制为既遂,因此是一种特殊的法定的既遂犯,而本质上的未遂犯自然不可能存在未遂之未遂形态;另一种进路则是认为危险状态不仅是危险犯的犯罪成立要件,而且也是既遂标准。按照这种逻辑,危险犯的成立与既遂的时间点具有同一性,自然没有成立未遂的余地。笔者认为,这两种理论进路均过于武断,有待商榷。

  首先,危险犯在法益侵害的方式上区别于实害犯,前者行为方式具有对法益造成实害的可能性,但并没有现实的法益侵害;而后者则对于法益已经造成现实的损害。对于危险犯而言,发生了特定的危险状态相当于实害犯中出现了法定的法益实际损害,对于立法者设定危险犯条款所追求的法益保护目的,在价值评判上具有等价性。具体而言,立法者设置危险犯构成要件,其追求的并非是对特定的、具体的、明确的法益进行直接保护,而是将保护现实法益刑法规范予以前置,以求减少或控制可能的对现实法益的危险,而这种前置则需要法益的抽象化与群体性。进一步而言,危险犯立法的最终目标是减少个体法益现实受损的可能性,只不过这里的“个体”无法量定和明确,只能归属于超个人法益范畴,只要实现了对超个人法益的保护,就已经达到立法者设置危险犯规范的目的。因此,危险犯设置实质上是对实害犯所侵害的法益的提前、概括保护,而这种保护方式则催生了一种基本独立的法益形式—超个人法益。既遂标准的设定在根本上与法益保护互为表里,危险状态的出现一方面是个人法益的危险,这种对个人法益的危险无法量定,另一方面则是对超个人法益的现实损害。因此,从保护法益的角度来说,危险状态应当属于危险犯的既遂标准,这种既遂并非部分否定说论者所认定的法定的既遂,而是事实上、本质上的既遂。以我国刑法中的非法持有、私藏枪支、弹药罪为例,按照否定说的第一种进路,非法持有枪支的行为属于何种犯罪的未遂形态呢?倘若行为人主观上只具有一种持有的故意,则不可能推断其为哪种犯罪的未遂,进而言之,即使行为人持有枪支是为了择机杀害特定他人,在持有状态被发现时,只能认定为故意杀人罪的预备,而不可能是未遂。

  其次,否定说的第二种进路也存在问题。有学者坚持认为危险状态的出现也是危险犯成立条件,其论证路径为:“在大陆法系的刑法理论中,普遍存在这样一种认识:刑法对各种具体犯罪构成要件的规定,是为单独实行的既遂犯设计的,未遂犯并不完全具备此种构成要件(基本构成要件),本来犯罪不能成立,只是法律另有处罚未遂的特别规定,

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